本文摘要：——对鲍某某等人非法运输猕猴案二审判决的思考近日，备受舆论关注、引起广泛争议的河南省新野县鲍某某等4人非法运输国家二级保护野生动物猕猴一案，由黑龙江省林区中级人民法院作出二审判决。

——对鲍某某等人非法运输猕猴案二审判决的思考近日，备受舆论关注、引起广泛争议的河南省新野县鲍某某等4人非法运输国家二级保护野生动物猕猴一案，由黑龙江省林区中级人民法院作出二审判决。在确认一审认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法的同时，二审以情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪为由，宣告4人无罪。与一审犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，免予刑事处罚的判决结果相比，二审法院对案件性质作了颠覆性改变。

按照一审、二审均认定的事实，对照《刑法》和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文，不难发现，4人不仅涉嫌构成犯罪，而且已经达到情节严重、可判处5年以上10年以下有期徒刑的量刑档次，一审法院判决免予刑事处罚已经算是法外开恩，那二审法院是如何判别其行为情节显著轻微，危害不大的呢？且看判决：猴艺表演系河南省新野县的传统民间艺术，4名上诉人利用农闲时间异地进行猴艺表演营利谋生，客观上需要长途运输猕猴，在运输、表演过程中，并未对携带的猕猴造成伤害。简单概括可为三点：一则4人所从事的活动是传播传统民间艺术；二则系利用农闲外出营利谋生情有可原；三则未发生虐待致伤、致残等恶劣后果。

显然，后两点很难单独作为开脱罪责的理由。首先，4人都是农民身份，都是利用农闲时间外出，说明4人都有正当职业和正常收入来源，从事猴艺表演并非生活所迫别无选择，而是出于谋利动机；其次，《野生动物保护法》颁布实施至今26年，新野县是猕猴养殖传统地区，4人又经常性结伙外出表演，不可能不知晓相关法律规定，否则当地野生动物主管部门就有失职之嫌；再次，以办理运输手续程序繁琐存在客观困难为由，无异于遵守法律成本太高从而便宜行事之狡辩；最后，我国目前尚无动物福利立法，以是否对所运输野生动物造成伤害作为考量标准缺乏依据，且猕猴作为主要表演工具，行为人主观上也不可能希望其受到伤害。

简而言之，无论从传统犯罪构成四要件理论的主观方面判断，还是从时下流行三阶层学说的有责性推理，都很难得出不构成犯罪的结论。最后就只剩下判决所称传统民间艺术这根稻草了，这也是该案引发争议的焦点所在。确实，新野猴艺于2009年列入第二批河南省省级非物质文化遗产名录，位居第七项传统体育、游艺与竞技第71小项。根据《非物质文化遗产法》，国家鼓励、支持非物质文化遗产代表性项目的传承与传播。

但同时，《野生动物保护法》明确规定：在中华人民共和国境内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用活动，必须遵守本法。即使是世界级、国家级非物质文化遗产，其传承与传播也应在法律允许的范围内进行，并遵循相应的管理制度。

典型例证如象牙雕刻，2006年即已入选首批国家级非物质文化遗产名录，但其从原料来源、加工经营到制品销售的各个环节，均需接受严格监管，取得相应行政许可，否则即涉嫌违法犯罪。笔者遍寻近年来的象牙案件判决，涉案被告人中不乏业内名家，尚未发现有法院以象牙雕刻属传统手工艺术为由，将其作为定罪量刑情节，更遑论据此判定不构成犯罪了。该案二审判决的后续影响在于，一方面，就案件本身而言，一审程序中的公、检、法机关均因案件定性不当构成执法过错，其中一审法院在审理期间因采取逮捕措施面临国家赔偿；另一方面，尽管我国刑事诉讼中并无遵循先例一说，但不同层级、区域的司法机关之间就类似案例进行交流实属常态，难免引起效仿。

这在某种程度上将使处在执法一线的森林公安机关陷入两难境地：立刑事案件侦查可能产生执法过错，作为行政案件处理又有以罚代刑的嫌疑。当然，对于生效的二审判决，执法机关应当尊重并执行。

这当中应予注意的是，二审判决已经明确，鲍某某等4人违反了国家有关野生动物保护法规关于运输、携带国家重点保护野生动物出县境必须经省级人民政府野生动物主管部门或者其授权单位批准的规定，按照行政执法与刑事司法衔接的政策规定，二审法院应当提出给予行政处罚的司法建议，移送野生动物主管部门处理。同时，野生动物主管部门也可根据判决认定的事实，对4人给予行政处罚。当今社会五光十色精彩纷呈，人们的价值取向和利益诉求日益多元，法律需要在多重价值目标之间实现均衡。

近些年，有关部门通过实施标识管理、委托管理等措施，较好处理了野生动植物保护与雕刻艺术、传统医药等文化传承之间的关系。但无论如何，在个案裁判中以牵强的理由突破罪与非罪界限，去寻求所谓均衡，既无益于目标达成，也与全面推进依法治国的方向背道而驰。(作者：汶哲)。

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